sábado, 4 de junho de 2011

Sentença de Primeiro Grau – TRT 5ª Região – Bahia – Revisão do Cálculo do Benefício Inicial Petros


Sentença de Primeiro Grau que vem do TRT da 5ª Região – Bahia – Onde o Magistrado garante os direitos do Espólio de petroleiro faleciso determinando a revisão do cálculo do benefício inicial para seus herdeiros. Excelente trabalho dos Drs. Edson Fedulo de Morais, Eliezer Santana Matos e Sheila Silva, incansáveis no trabalho de defesa dos direitos de associados AMBEP em Salvador.

 
Marcelo da Silva
Advogado AMBEP

 
3A VARA DO TRABALHO DE SALVADOR
PROCESSO N º 0000263-77.2011.5.05.0003 RTORD

 
SENTENÇA

 
Aos vinte e três dias mês de Maio do ano de 2011, o Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Titular da 3a Vara do Trabalho de Salvador, André Luiz Amaral Amorim, passou a proferir a seguinte sentença: 1. Relatório. Espólio de Carlos Carvalho ajuizou reclamação trabalhista em face da PETROBRÁS - Petróleo Brasileiro S.A e Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS, pelos fatos e fundamentos declinados na exordial, requerendo os pedidos elencados as folhas 17/18 dos autos.

 
Alçada fixada em quantia superior a quarenta salários mínimos. As reclamadas apresentaram contestações. As partes juntaram documentos sobre os quais se manifestaram. Dispensado o interrogatório das partes. Encerrada a instrução processual. Razões finais reiterativas pelas reclamadas. Propostas conciliatórias recusadas. Os autos foram conclusos para julgamento. 2. Fundamentação. Da incompetência absoluta em razão da matéria. Violação de dispositivo legal.

 
As reclamadas suscitam em preliminar a incompetência absoluta em razão da matéria, argumentando a violação dos artigos 114 inciso LIV do artigo 5o da Constituição Federal. Dizem ainda as demandadas que existe a impossibilidade da inclusão da competência dessa Justiça do litígio, visto que o de cujos no período declinado na exordial estava em gozo da aposentadoria e de sua complementação pela entidade de previdência privada, a 2a reclamada, benefício que não integrariam ao contrato de trabalho, suscitando a violação do artigo 202 da Carta Magna Federal de 1988. Afirma ainda 1a demandada que o programa de benefícios concedidos pela 2a reclamada são de natureza eminentemente civil, em conformidade com o decreto nº 81.240/78, transcrevendo o seu quarto artigo onde está delineada a aplicação das normas de direito civil e previdenciário, sustentando que em face disto jamais poderia ser caracterizado o litígio entre empregador e empregado e nem outras controvérsias da relação de trabalho.

 
Antes da emenda constitucional de nº 37 existiam várias controvérsias quanto à aplicação de outros ramos do direito de forma subsidiária ao contrato de trabalho. Existiam inúmeras ações indenizatórias por danos morais, tendo STF apreciar recurso extraordinário onde figurou como relator o Ministro Sepúlveda Pertence existiu a conclusão de que independentemente do ramo do direito a ser aplicado se isto ocorrer em face do contrato de trabalho a competência seria dessa justiça. Portanto, não é através do ramo do direito a ser aplicado a determinada relação jurídica que se configura a competência material. A pretensão do demandante se refere a pedido de diferença da suplementação de aposentadoria, com fulcro no regulamento básico criado pela 2a reclamada na qualidade de entidade privada de previdência, sustentando a existência de equívoco no cálculo original da suplementação de aposentadoria do de cujos. O requisito básico para a existência da relação jurídica previdenciária do de cujos com a 2a reclamada é a qualidade de ter sido empregado da 1a demandada, demonstrando, que embora esta relação jurídica não integre ao contrato de trabalho ela decorre da sua existência, posto que o cálculo do benefício previdenciário leva em consideração o salário e o nível o que está enquadrado em face do plano de cargos da 1a demandada. Além disso, o benefício previdenciário que estava gozando o de cujos foi inicialmente previsto em regulamento de pessoal criado pela primeira reclamada Petrobrás, que posteriormente criou a 2ª demandada, que passou a administrar, calcular e conceder os benefícios previdenciários. Desta forma, não existe qualquer violação ao artigo 202 da Carta Magna Federal, posto que apesar da suplementação de aposentadoria não integrar ao contrato de trabalho ao colocar a relação material de emprego como requisito para sua concessão, atrai para essa justiça a competência para decidir possíveis controvérsias quanto ao valor do benefício previdenciário, não existindo qualquer pretensão do autor para a integração de benefícios previdenciários ao contrato de trabalho já extinto. Esse entendimento já se encontra, inclusive, sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal e pela alta Corte Trabalhista, como se depreende in verbis: "Competência: Justiça do Trabalho: Complementação de Aposentadoria:: pretensão fundada em norma regulamentar integrante do contrato de trabalho." (RE – 158890/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ – 27.10.00). "Competência Material da Justiça do Trabalho. Complementação de aposentadoria.

 
A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e julgar litígio envolvendo entidade de previdência privada e empregado da empresa que a instituiu com a finalidade de complementar aposentadoria. A controvérsia decorre da relação de emprego havida entre as partes, atraindo a aplicação da norma inscrita no artigo 114 da Constituição da República. Recurso parcialmente conhecido e provido." (RR- 351342/97, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ -10.11.00). O posicionamento é idêntico em nosso TRT, conforme ementa a seguir transcrita: "Recurso ordinário nº 01212-2002-014-05-00-0. Recorrentes: Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS; PETROBRAS – Petróleo Brasileiro S/A e Valdir Costa. Recorridos: Os mesmos. Relator: Juiz Paulo Sérgio Sá. Suplementação de Aposentadoria - PETROS – Decorrência do contrato de trabalho – Competência da Justiça do Trabalho – Art. 114/Constituição Federal. Se a pretensão do reclamante envolve benefício (suplementação de aposentadoria) previsto no regulamento básico da Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS (2ª reclamada), entidade de previdência privada, o qual, embora não seja parcela que integre o contrato de trabalho (v. § 2º, art. 202/Constituição Federal) decorre da sua existência entre o reclamante e a PETROBRÁS (1ª reclamada), compete à Justiça do Trabalho conhecê-la e julgá-la." . Vale observar que antes da promulgação da emenda constitucional nº 20 de 1998, que alterou o artigo 202 da Constituição Federal prestava sedimentado jurisprudencialmente o entendimento de que o contrato de trabalho que o reclamante mantinha com a primeira reclamada e que originou a suplementação de aposentadoria atrai a competência material para apreciação da controvérsia suscitada na peça incoativa. Salienta-se ainda que os efeitos da emenda promulgada em 1998 e que alterou o artigo 202 acima suscitado não poderia repercutir no direito pretendido pelo demandante, posto que a suplementação de aposentadoria foi ao de cujus concedido em 1985, não podendo a emenda constitucional prejudica direito fundamental de proteção ao ato jurídico perfeito. Mesmo com a emenda constitucional 45/2004 não existiu qualquer alteração da competência do juízo que fosse prejudicial ao conhecimento do mérito do presente litígio, posto que o inciso I do artigoda Carta Magna Federal de 1988 114 continua fixa a competência material desse juízo em relação às ações oriundas do contrato de trabalho. A primeira reclamada suscita ainda a incompetência desse juízo com fulcro no artigo 678 da CLT. É da competência do juízo de primeiro grau trabalhista a análise e interpretação de cláusulas normativas, observando que a pretensão do reclamante não é de declaração da revogação ou nulidade do exposto em convenção coletiva firmada pela primeira reclamada e sim de declaração judicial da extensão dos efeitos da cláusula normativa em benefício de sua suplementação previdenciária paga pela segunda reclamada. Em conseqüência, são rejeitadas as preliminares de incompetência razão da matéria e de violação de dispositivo de lei federal.

 
Da ilegitimidade passiva ad causam. As preliminares de ilegitimidade partes suscitadas pelas demandadas estão relacionadas com a preliminar de inexistência de solidariedade. A 2a reclamada foi criada pela 1a para passar a administrar os benefícios previdenciários concedidos aos empregados aposentados da Petrobrás e seus dependentes; ficando esta obrigada a proceder o recolhimento da contribuição mensal previdenciária, gozando ainda do direito de influenciar diretamente as decisões da 2a reclamada através do seu conselho de administração.

 
A Petros em sua contestação declina que a sua manutenção é oriunda de diversas outras empresas além da 1a reclamada, porém, a principal mantenedora é a Petrobrás, inclusive devia a 2a demandada lembra que pela sua própria denominação fica demonstrado o vínculo jurídico entre as empresas reclamadas, pois se trata da fundação Petrobrás de Seguridade social. A situação jurídica entre as reclamadas demonstra que a 1a é controlada pela 2a, configurando o grupo econômico previsto no parágrafo segundo do artigo 2º da CLT, que autoriza a responsabilização solidária das empresas pertencentes ao grupo econômico, em conformidade com artigo 46 da norma adjetiva civil. Vale citar que esse juízo não está declarando a responsabilidade direta e principal da 1a reclamada pelos direitos que forem reconhecidos ao reclamante e sim declarando existência do grupo econômico e com a sua responsabilização solidária. Portanto, em face do exposto é rejeitada a preliminar de inexistência de solidariedade entre as demandadas, e, por conseguinte, as preliminares de ilegitimidade passiva, posto que às demandadas são as responsáveis diretas pela existência da contribuição mensal para entidade privada de Seguridade, como também em face da suplementação de aposentadoria que passam os empregados a gozar.

 
Da suspensão do andamento do feito em face da lei que trata da repercussão geral dos recursos. A segunda reclamada em sua preliminar de incompetência absoluta desse juízo e requereu sucessivamente na hipótese de rejeição da preliminar de incompetência material a suspensão do andamento da presente ação até manifestação pelo STF, que reconheceu a necessidade de sua decisão com repercussão geral nos demais recursos. Na realidade, a inclusão constitucional da repercussão geral pela emenda 45/2004 e posterior alteração do CPC pela lei nº 11.418/2006 atinge somente as ações a partir do momento em que tramitarem na segunda instâncias. Observa que o artigo 543-B do CPC, em seu parágrafo primeiro, determina que cada Tribunal de origem selecione um ou mais recursos representativos da controvérsia para encaminhá-los ao STF, sobrestando os demais recursos. Decisão de instância desse juízo não se enquadra no ordenamento processual como apreciação de recurso por ser jurisdição originária. O STF em 13 de abril de 2011 a apreciou a Reclamação nº 10.793, apresentada pela IBM Brasil, tendo como reclamado o Juiz do Trabalho da 10ª Vara do Trabalho de Campinas, tendo como relatora a Ministra Ellen Gracie, decidiu por unanimidade não conhecer da reclamação e julgar prejudicado o pedido de liminar, acolhendo o voto da Relatora que considera incabível a alegação de ofensa à jurisprudência do STF quando a decisão hostilizada for de primeiro grau, passível de correção pelos tribunais que tenham posição intermediária do sistema judiciário brasileiro. A segunda reclamada deve apresentar o requerimento de suspensão quando e se interpuser recurso ordinário. Por esse juízo, por entender que a suspensão do feito com base na lei de repercussão geral dos recursos somente pode ocorrer a partir da segunda instância, quando receber o recurso ordinário, rejeita a preliminar de suspensão do feito.

 
Da carência de ação. Ausência de interesse de agir. A primeira reclamada suscitou a preliminar de carência de ação, sob a tese de que o reclamante não demonstrou a necessidade de inclui-la na relação processual. Afirmou que toda a pretensão declinada na exordial está exclusivamente relacionada suplementação de aposentadoria e portanto, vinculada somente a segunda reclamada. O autor na peça incoativa indicou a responsabilidade solidária das reclamadas, os fatos que relatam o seu posicionamento quanto a violação de direito em face da suplementação de aposentadoria e a recusa da segunda reclamada, que tem como principal controladora a primeira, em atender espontaneamente os requerimentos do demandante. Entende, portanto, esse juízo pela existência de interesse de agir, sendo rejeitada preliminar em epígrafe.

 
Da prescrição total do direito de ação. As demandadas alegam que existe a prescrição total do direito de ação, posto que o contrato de trabalho foi rescindido em data superior a dois anos. A pretensão do demandante está baseada na violação do seu direito de reajuste salarial idêntico aos empregados da 1a demandada que estão na ativa, que foram firmados através da negociação coletiva; o reconhecimento do equívoco no cálculo inicial da suplementação de aposentadoria do de cujos, por utilização de regra criada posteriormente a admissão do falecido empregado e com conteúdo da ele prejudicial; e, pela falta de observação no cálculo originário da suplementação de todas as parcelas salariais estáveis. Em nenhum momento a reclamação trabalhista trata de pretensão de recebimento de parcela jamais percebida pelo de cujos. Observando trato sucessivo do recebimento periódico da suplementação de aposentadoria a violação do direito, caso reconhecido em juízo, estaria ocorrendo mensalmente e desta forma incide apenas a prescrição parcial, conforme, inclusive, entendimento unificado na súmula 327 do TST: "Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, que a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio". Assim, é rejeitada preliminar de prescrição absoluta, acolhendo, no entanto, a preliminar de prescrição parcial das parcelas anteriores a 3 de março de 2006, por aplicação do prazo quinquenal retroativamente a partir da distribuição do processo em 3 de março de 2011.

 
Da revisão do cálculo inicial da suplementação de aposentadoria do reclamante e conseqüente pagamento das diferenças. O reclamante declina na petição inicial que o de cujos foi admitido em 16 de outubro de 1961 pela primeira reclamada, tendo firmado termo de adesão a segunda reclamada em 1969, rescindindo o contrato de trabalho com a primeira demandada em 31 de dezembro de 1985, passando a partir desta data a receber aposentadoria pelo INSS e suplementação da aposentadoria pela Petros. Afirma que a segunda reclamada ao apurar a suplementação de aposentadoria inicial do de cujos observou as regras vigentes em dezembro de 1985, ao invés de aplicar as regras do regulamento Petros vigente à época de sua adesão, precisamente o regulamento de 1969, que de acordo com o demandante contém regras mais vantajosas. A segunda reclamada afirmou que a partir de 1984 foi introduzido no regulamento os artigos 41 e 42, estabelecendo o reajuste dos benefícios, que estabeleceu também fórmula de cálculo para manter suplementação em torno de 90% dos salários de participação sobre o qual o empregado contribuía. Para esse juízo a suplementação de aposentadoria do de cujos deveria ser norteada pelas regras que estavam vigentes na época da sua admissão, consoante a súmula 288 do TST, somente observando as alterações posteriores que forem mais benéficas, o que, liminarmente, retira possibilidade do acolhimento da pretensão da segunda reclamada de exclusão do artigo 41 do seu regulamento que passou a vigorar em 1984 sobre a paridade de vencimentos na hipótese de se reconhecido direito de aplicação de regulamento previdenciário anterior. O regulamento de 1969 da segunda reclamada é que é aplicável para o cálculo inicial da suplementação de aposentadoria do reclamante, através de seus artigos 27,32 e 33. O artigo 27 informa que o cálculo nas suplementações de benefícios deve tomar por base o salário real de benefício, a média aritmética simples dos salários de cálculo do Mantenedor beneficiário, o referente ao período de contribuição abrangido pelos doze últimos meses anteriores ao início do benefício. O artigo 33 informa que a suplementação da aposentadoria por tempo de serviço corresponderá a uma renda equivalente ao excesso do salário real de benefício sobre o valor da aposentadoria por tempo de serviço concedido pelo INSS. A defesa da segunda reclamada a reconhece que o utilizou a base de cálculo do regulamento que estava em vigor na época da concessão da aposentadoria pelo INSS e da suplementação, que utiliza coeficiente redutor, sem observar todas as parcelas que sofreu recolhimento previdenciário, buscando conceder ao beneficiário cerca de 90% do valor que recebia na ativa. Comprovado, portanto, o procedimento prejudicial adotado pela segunda reclamada quanto a adoção da forma de cálculo inicial da suplementação, pois deveria ser aplicado o regulamento do plano de benefícios de 1969. E estamos analisando requerimento de empregado falecido, o que limita a existência de suplementação de aposentadoria até a data do seu óbito, consta que posteriormente a viúva pode ter passado a receber suplementação de pensão. Assim, as diferenças pecuniários da suplementação de aposentadoria do de cujos se refere ao período de 3 de março de 2006 a 24 de abril de 2009, no cabelo, portanto, o deferimento de qualquer diferença títulos de parcelas vincendas. E estamos analisando o requerimento Nesta aspecto, é deferido em parte o pedido de letra (a), para considerar procedente o pedido de pagamento de diferença da suplementação de aposentadoria para o período de 3 de março de 2006 a 24 de abril de 2009.

 
Da assistência judiciária gratuita. A parte autora na exordial realizou a declaração que se encontra impossibilitada de custear processo judicial, pleiteando a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Dispõe o art. 4º da lei nº 7115/83 que: "A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária gratuita, mediante simples afirmação na petição inicial de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. § 1º - Presume-se pobre até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais". Portanto, somente não será deferida a assistência judiciária gratuita quando existir fundadas razões comprovadas no processo para indeferir o pleito, conforme se expressa o artigo 5o da lei nº 1.060/1950. Assim, considero que em relação a assistência judiciária gratuita a lei número 5.584/70 foi derrogada e como a petição inicial preenche os requisitos acima mencionados é deferido o pedido.

 
Da tramitação prioritária. O pedido é considerado improcedente, visto que esse juízo não considera que o espólio incorpore o direito do empregado falecido, que gozava à época do falecimento de mais 60 anos.

 
Dos requerimentos cautelares das reclamadas. Na liquidação por cálculos o reclamante e a 1ª reclamada, esta na qualidade de patrocinadora da 2a demandada, deverão observar a necessidade da complementação da contribuição previdenciária mensal em favor da 2ª demandada, em face do deferimento do pedido de diferença de suplementação, para ajustar o aporte financeiro necessário para a manutenção dos benefícios previdenciários concedidos, conforme fundamentação supra Na liquidação por cálculos para se evitar o enriquecimento indevido de cujos é deferido pedido de compensação dos valores já pagos sob o mesmo título das parcelas consideradas procedentes. No processo em epígrafe não foram praticados atos e se enquadrassem nas hipóteses do artigo 17 do CPC, sendo indeferido pedido de consideração do reclamante do substituídos como litigante de má-fé. A suplementação de aposentadoria não é considerado por esse juízo como renda originado do trabalho e portanto não sofre incidência de contribuição previdenciária em favor do INSS. As partes devem observar que na execução trabalhista o fato gerador do imposto de renda é o pagamento das verbas tributáveis devidas a parte autora, ainda que de forma acumulada e em atraso. Assim, considero que mesmo com a alteração na disciplina legal sobre a matéria promovida pela lei 12.350/2010, com a inserção do artigo 12-A à lei 7713/1988, segundo o qual "Os rendimentos do trabalho e provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social Da União, Dos Estados, Do Distrito Federal E Dos Municípios, quando correspondentes a anos calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês".

 
Por isso, não houve autorização para que, em caso de parcelas pagas acumuladamente e em atraso, a incidência do imposto de renda seja apurada "mês a mês". A inovação do preceito reside na determinação de observância de tabela progressiva para apuração do imposto de renda incidente sobre rendimentos recebidos acumuladamente quando, dentre outros casos, decorrentes do trabalho, correspondentes a anos calendários anteriores ao do recebimento, nos termos do parágrafo 1º do mencionado artigo, in verbis: § 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

 
Conforme autorização inserta no parágrafo 9º do referido artigo, a Receita Federal Do Brasil e disciplinou a matéria por meio da Instrução Normativa nº 1127/2011, com alterações pela Instrução Normativa nº 1145/2011, definindo em seu anexo único a composição da tabela acumulada para o ano calendário de 2011 e certamente com futuras instruções a serem publicadas para os anos calendários subseqüentes. Em matéria tributária, aplica-se o princípio da estrita legalidade e, principalmente, o princípio da indisponibilidade dos interesses públicos. Desta feita, os órgãos administrativos e, neste caso, também os judiciais, não podem agir contrariamente aos ditames da lei, sob pena de dispor indevidamente do patrimônio público. Assim, enquanto não houver autorização legal a tributação do imposto de renda não pode ocorrer "mês a mês", porém, considerando que a liberação do crédito ainda vai ocorrer, determina que a apuração do imposto de renda devido seja feita observando a disciplina legal ora em vigor sobre o tema, nas instruções normativas supra mencionadas e demais subseqüentes que vierem a ser publicadas. Os juros são simples e de 1% ao mês, a partir da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Ademais, como esse juízo considera que os juros moratórios é valores e pecuniário decorrente de inadimplemento de obrigação e por isso tem caráter indenizatório, consoante interpretação do parágrafo único do artigo 404 do Código Civil, determina a exclusão do juros da base de cálculo do imposto de renda. Em face da faculdade de do empregador da parte autora efetuar o pagamento no curso do vínculo empregatício até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviços, na liquidação por cálculos as partes devem observar os índices de atualização monetária dos meses subseqüentes ao da prestação de serviços, com fome súmula 381 do TST.

 
3. CONCLUSÃO. Diante do exposto, resolve o Juiz Titular da 3a Vara do Trabalho de Salvador – Bahia, julgar reclamação trabalhista procedente em parte para condenar solidariamente a PETROBRAS – Petróleo Brasileiro S/A e Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS, a pagarem ao Espólio de Carlos Carvalho, no prazo de oito dias, com juros e atualização monetária, as parcelas consideradas procedentes na fundamentação supra, parte integrante desta conclusão. Liquidação por cálculos, observando os requerimentos cautelares das reclamadas que foram considerados procedentes.

 
Prazo recursal de oito dias. É declarada a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita em favor do demandante. Custas processuais pelas reclamadas no valor de R$1.000,00, calculadas com base no valor dado a causa por esse juízo de R$50.000,00. Prazo recursal de oito dias.

 
Notifiquem as partes.

 
André Luiz Amaral Amorim
Juiz do Trabalho

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